SOMMARIO: 1. Il Consiglio di Stato rende il parere in merito al Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici. – 2. Il Consiglio di Stato consente il ribasso sui costi della manodopera. – 3. Inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di offerta priva di sottoscrizione. – 4. Ambito di applicazione del rito in materia di accesso agli atti previsto dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023. – 5. Accesso agli atti delle procedure di gara regolate dal D.Lgs. 36/2023 e nozione di segreto tecnico o commerciale.
1. Il Consiglio di Stato rende il parere in merito al Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici
Il Consiglio di Stato ha formulato il proprio parere in merito allo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. Con riferimento alle principali novità contenute nel Correttivo, si veda il client alert dedicato.
Cons. Stato, Commissione speciale, 2 dicembre 2024 n. 1463
2. Il Consiglio di Stato consente il ribasso sui costi della manodopera
Con due sentenze di analogo contenuto, il Consiglio di Stato chiarisce che, in continuità rispetto al D.Lgs. 50/2016, anche il D.Lgs. 36/2023 consente al concorrente di formulare un’offerta con ribasso sui costi della manodopera e precisa che, in tal caso, l’offerta deve essere sottoposta alla verifica di anomalia.
Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024 n. 9254
Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024 n. 9255
“Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara”.
“Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali”.
“Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
“Da questo punto di vista il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023).Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.
Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati”.
3. Inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di offerta priva di sottoscrizione
Il TAR Lombardia precisa che non può essere sanata mediante il soccorso istruttorio l’assenza di sottoscrizione dell’offerta.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 26 novembre 2024 n. 3359
L’art. 101, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023 “non contiene quindi una regola speciale per il vizio di difetto di sottoscrizione ma semplicemente un limite al soccorso istruttorio c.d. sanante nei confronti di documentazione incompleta od omessa estranea all’offerta. Ne consegue che laddove l’incertezza soggettiva di un documento già depositato sia relativa, cioè sussistano indici a favore della riconducibilità della dichiarazione ad un determinato offerente, è sanabile – tra l’altro – anche la mancata sottoscrizione a condizione che l’atto non sia parte dell’offerta.
La norma probabilmente risponde all’esigenza di garantire per l’offerta non solo la certezza della provenienza dal presentatore ma anche più specificamente l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.
Non è possibile quindi aderire alla tesi anche giurisprudenziale secondo la quale nelle gare telematiche l’acquisizione dei documenti alla piattaforma permette in ogni caso la sanatoria del difetto di sottoscrizione”.
4. Ambito di applicazione del rito in materia di accesso agli atti previsto dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023
Il TAR Lombardia individua i casi in cui il ricorso volto a ottenere l’accesso ai documenti oggetto di oscuramento deve essere proposto entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 36, comma 4 del D.Lgs. 36/2023, e quelli in cui, invece, il ricorso è proponibile nel termine e nelle forme previsti dall’art. 116 del D.Lgs. 104/2010.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11 novembre 2024 n. 3124
“L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, ha previsto un rito accelerato per l’accesso documentale ai documenti oscurati. Con l’aggiudicazione si indicano le parti oscurate degli atti per la presenza di “segreti tecnici o commerciali” di cui all’art. 34, comma 4, lett. a), cit. (“il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”).
In questo caso l’interessato può proporre ricorso ai sensi dell’articolo 116, comma 2, c.p.a., entro 10 g. dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.
Nel caso di specie, parte ricorrente non ha inteso reagire contro l’oscuramento frapposti ad asseriti “segreti tecnici o commerciali” contenuti nella documentazione della controinteressata. Ha invece inteso acquisire, in particolare, la documentazione di gara concernente la valutazione sulla sussistenza dei requisiti generali dell’aggiudicataria in relazione alla quale sono stati apposti omissis che prescindono dalla presenza di “segreti tecnici o commerciali”.
Ne consegue che non viene in rilievo la disciplina acceleratoria dello speciale rito sulle decisioni di oscuramento dei documenti per presenza di “segreti tecnici o commerciali” introdotta dal 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023”.
5. Accesso agli atti delle procedure di gara regolate dal D.Lgs. 36/2023 e nozione di segreto tecnico o commerciale
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento individua la tipologia di accertamento che, nell’ambito delle procedure di gara regolate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve svolgere con riferimento alle informazioni contenute nell’offerta, al fine di verificare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale.
T.R.G.A. Trento, Sez. Unica, 28 ottobre 2024 n. 158
“Possono essere escluse dall’accesso le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali, aventi i requisiti di segretezza e rilevanza economica e soggetti, come tali, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere, infatti, riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. La dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte dell’amministrazione, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego. L’esplicitazione dell’interesse e della motivazione della domanda ostensiva non richiedono l’utilizzo di particolari formule o la puntuale deduzione in ogni aspetto degli specifici motivi di impugnazione che la parte intende proporre”.
