SOMMARIO: 1. Il TAR Lazio si pronuncia sull’obbligo dell’operatore economico di dichiarare le penali contrattuali subite – 2. Sul termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione in caso di accesso agli atti dell’offerta dell’aggiudicatario – 3. L’Adunanza Plenaria si pronuncia in tema di contributo ANAC
1. Il TAR Lazio si pronuncia sull’obbligo dell’operatore economico di dichiarare le penali contrattuali subite
Il TAR Lazio, sezione di Roma, chiarisce che, ai sensi dell’art. 98 del D. Lgs. 36/2023, sussiste un preciso obbligo per l’operatore economico di dichiarare in sede di gara le penali contrattuali subite in un’analoga commessa, qualora il loro ammontare sia superiore all’1% del valore del contratto.
TAR Lazio, Sez. II-bis, 23 giugno 2025 n. 12316
«L’art. 98, comma 3, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, invocato dalla ricorrente principale, prevede – riproducendo essenzialmente il previgente art. 80, comma 5, lett. c-ter), del D. Lgs. n. 50/2016 – che: “3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: [..] c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”.
Il comma 6 dell’art. 98, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, a sua volta, prevede che: “6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3: […] c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;”
Quanto, poi, ai parametri cui si deve attenere la S.A. nel valutare la gravità dell’illecito professionale e il suo eventuale effetto espulsivo dalla gara, bisogna avere riguardo ai commi 4, 5 (alla stregua del quale una spia della gravità dell’illecito è proprio l’omissione dichiarativa) e 7 dell’art. 98 cit.
Tanto premesso, la -OMISSIS- S.r.l. afferma che: “nel caso di specie, non vi è stata risoluzione per inadempimento, né la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili, oggetto di pronuncia giudiziale; la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa – per consentire all’Amministrazione l’esercizio del potere di esclusione non automatica con esiti, pertanto, legati ad apprezzamenti discrezionali – soltanto nel caso di emanazione di un provvedimento ascrivibile alla lett. c), comma 6 dell’art. 98.
Il Collegio, invece, ritiene, che nella fattispecie di cui è causa, la prefata Società, odierna controinteressata, avesse un preciso obbligo di dichiarare in sede di gara le penali contrattuali subite in un’analoga commessa, proprio alla luce del consolidato e condivisibile orientamento formatosi nella materia de qua nella giurisprudenza amministrativa.»
2. Sul termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione in caso di accesso agli atti dell’offerta dell’aggiudicatario
Il TAR Veneto chiarisce che, qualora la stazione appaltante non abbia reso disponibile l’offerta ai sensi dell’art. 36, comma 1 del D. lgs. 36/2023, il termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione in caso di accesso agli atti dell’offerta dell’aggiudicatario decorre dal giorno di conoscenza dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario.
TAR Veneto, Sez. I, 20 maggio 2025 n. 768
«nel caso in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, comma1, non renda disponibile l’offerta dell’operatore aggiudicatario “contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”, deve ritenersi applicabile l’ordinario procedimento di accesso agli atti disciplinato dagli artt. 22 e segg. della legge 7agosto 1990, n. 241, e – per il caso di diniego espresso o tacito all’ostensione– la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, comma 4. […]
È dirimente rilevare, da un lato, che l’art. 76, comma 2, del d.lgs. n.50/2016 – costituente l’indice di riferimento nel sistema normativo individuato dalla richiamata giurisprudenza come parametro di ragionevolezza del termine di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara – è stato abrogato in virtù dell’art. 226, comma 1, del d.lgs. n.36/2023; dall’altro lato, che nel nuovo codice dei contratti pubblici non è ravvisabile un riferimento normativo da cui poter desumere un determinato termine per la proposizione dell’istanza di accesso, a fronte dell’inadempimento della stazione appaltante all’obbligo di pubblicità degli atti di gara.
La presentazione di un’istanza di accesso da parte dell’operatore non definitivamente escluso volta a superare l’inosservanza degli obblighi informativi della stazione appaltante comporta autonomi effetti dilatori atipici, non temperati dal nuovo codice dei contratti pubblici. Proprio la possibile insorgenza di effetti dilatori non disciplinati dal legislatore rafforza l’obbligo dell’Amministrazione di garantire, in sede di comunicazione dell’aggiudicazione, un livello informativo pieno e tempestivo, in grado di assicurare la certezza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e, con essa, il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività.
In definitiva, il ricorso deve ritenersi tempestivamente proposto, in quanto notificato (il 13 febbraio 2025) entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario.»
3. L’Adunanza Plenaria si pronuncia in tema di contributo ANAC
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che il mancato pagamento del contributo ANAC non è causa di inammissibilità dell’offerta. Tuttavia, sussiste un divieto legale per la stazione appaltante di esaminare l’offerta fino all’eventuale regolarizzazione, tramite soccorso istruttorio.
Cons. Stato, Ad. Plen, 9 giugno 2025 n. 6
«L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile».
