Il 31 marzo 2023 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il nuovo Codice dei contratti pubblici (“Codice”) che è entrato in vigore il 1° aprile 2023 ed è efficace dal 1° luglio 2023.
Tuttavia, le disposizioni del Codice relative alla digitalizzazione dei contratti pubblici (artt. 19-34) e al diritto di accesso agli atti di gara (artt. 35 e 36) hanno avuto un’applicazione differita e sono diventate efficaci a partire dal 1° gennaio 2024.
Digitalizzazione (artt. 19 – 34)
Il 1° gennaio 2024 è divenuta efficace la Parte II, del Titolo II del Libro I del Codice, recante “della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.
In particolare, gli artt. 19-34 del Codice dispongono che tutto il ciclo di vita dei contratti pubblici (articolato in programmazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione) deve essere gestito attraverso piattaforme e servizi digitali tra loro interoperanti.
Al riguardo, l’art. 23 del Codice disciplina il funzionamento dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement), nel quale svolge un ruolo centrale la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (“BDNCP”), gestita dall’ANAC.
Pertanto, ai sensi degli artt. 25 e 26 del Codice, dal 1° gennaio 2024 le stazioni appaltanti qualificate potranno bandire le procedure di gara solamente utilizzando piattaforme certificate che interagiscono con la BDNCP.
Inoltre, tramite la BDNCP, sarà possibile generare il CIG (Codice Identificativo di Gara, da estrarsi per ogni affidamento ai sensi del Codice), nonché accedere al Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) per la verifica del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti. Al riguardo, gli operatori economici non dovranno più produrre in gara il documento PassOE, che occorreva per accedere al sistema AVCPass.
Per quanto riguarda l’adempimento degli obblighi in materia di trasparenza, l’art. 28 del Codice prevede che le stazioni appaltanti sono tenute ad eseguire soltanto la pubblicazione delle informazioni relative al ciclo di vita dei contratti pubblici nella sezione “Amministrazione Trasparente” del proprio sito web. Tale sezione deve avere un collegamento con la BDNCP e deve contenere tra l’altro la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti affidati al termine della relativa fase di esecuzione.
Le informazioni da trasmettere alla BDNCP, mediante interoperatività con il sito web della stazione appaltante, sono dettagliatamente indicate nella Delibera dell’ANAC 20 giugno 2023 n. 264 e nel relativo Allegato I.
Infine, l’art. 30, comma 5 del Codice prevede che le stazioni appaltanti devono pubblicare nel proprio sito web nella sezione “Amministrazione Trasparente” l’elenco delle soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie dei registri distribuiti, utili ad automatizzare quanto più possibile le proprie attività.
Pubblicazione (artt. 27 – 81 – 83 – 84 – 85)
L’art. 27 del Codice disciplina le modalità nelle quali è garantita la pubblicità legale degli atti di gara pubblicati a partire dal 1° gennaio 2024. In particolare, l’art. 27, comma 2 del Codice prevede che gli effetti giuridici degli atti di pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sulla BDNCP.
Inoltre, gli artt. 81-85 del Codice stabiliscono le modalità di pubblicazione specifica per ciascuna tipologia di atti adottati dalle stazioni appaltanti:
- per quanto riguarda l’avviso di pre-informazione, l’art. 81 del Codice prevede che la stazione appaltante debba rendere noto entro il 31 dicembre di ogni anno gli appalti che intende bandire nell’anno successivo pubblicando l’avviso sul proprio sito web. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea è inoltre tenuta ad inviare tale avviso all’Ufficio Pubblicazioni dell’Unione Europea per tramite della BDNCP;
- per quanto riguarda gli obblighi di pubblicazione a livello europeo, l’art. 84 del Codice prevede che la Stazione Appaltante debba trasmettere i bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi ad appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea all’Ufficio Pubblicazioni dell’Unione Europea per tramite della BDNCP. La conferma da parte di detto Ufficio della ricezione e dell’avviso della pubblicazione trasmessa (con l’indicazione della relativa data) vale come prova della pubblicazione;
- l’art. 85 del Codice prevede che la pubblicazione a livello nazionale avviene tramite la pubblicazione sulla BDNCP e sul sito web istituzionale della stazione appaltante. Ai sensi dell’art. 225, comma 1 del Codice, l’obbligo di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana non è più in vigore a partire dal 31 dicembre 2023;
- ai sensi dell’art. 37, comma 4 del Codice, il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sulla BDNCP e sul sito web istituzionale della stazione appaltante.
Accesso agli atti (artt. 35 e 36)
L’art. 35 del Codice prevede nuove tempistiche per quanto riguarda il differimento dell’accesso a determinati atti di gara. In particolare, l’accesso alle istanze di partecipazione, ai documenti relativi al possesso dei requisiti generali di partecipazione e ai verbali di gara può avvenire solo a seguito dell’adozione dell’aggiudicazione.
Inoltre, l’art. 36 del Codice dispone che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, attraverso la piattaforma telematica di gara, a tutti i concorrenti non definitivamente esclusi. In aggiunta ai predetti atti, le offerte presentate in gara dai primi cinque operatori in graduatoria devono essere messe a disposizione di ciascuno di essi sulla piattaforma telematica di gara.
Infine, la norma citata consente di chiedere l’oscuramento di parti dell’offerta coperte da comprovati segreti tecnici e commerciali. Sul punto, la stazione appaltante adotta decisioni che devono essere indicate nella comunicazione di aggiudicazione e che sono impugnabili con ricorso al TAR da notificare entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione. Il giudizio in questione viene definito con un rito super accelerato, disciplinato dall’art. 36, comma 7 del Codice.
In ogni caso, resta fermo che il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla relativa comunicazione.
Garanzie (art. 106, comma 3, ultimo periodo)
Oltre alle disposizioni in materia di digitalizzazione e accesso agli atti, dal 1° gennaio 2024 è entrato in vigore l’art. 106, comma 3, ultimo periodo del Codice, ai sensi del quale “la garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente essa deve e essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”. La norma in esame è applicabile sia alla garanzia provvisoria da produrre in gara sia alla garanzia definitiva da costituire in caso di affidamento del contratto.
Per l’attuazione di tale disposizione, l’ANAC ha adottato la Delibera 19 dicembre 2023 n. 606, nella quale ha rilevato che “allo stato, non risultano operanti piattaforme in grado di consentire l’emissione e la gestione delle polizze fideiussorie” e ha dunque chiarito che, fino al 30 giugno 2024:
- prima di procedere alla sottoscrizione della garanzia fideiussoria, l’operatore economico è tenuto a verificare che il garante sia in possesso della necessaria autorizzazione al rilascio delle garanzie mediante consultazione degli appositi siti web di Banca d’Italia e IVASS;
- al momento della sottoscrizione della garanzia, l’operatore economico deve acquisire dal garante l’indirizzo web al quale è possibile accedere per effettuare la verifica telematica dell’autenticità della garanzia in tempo reale;
- nel caso in cui non disponga di un sito internet per la verifica telematica dell’autenticità, il garante fornisce all’operatore economico un indirizzo PEC dedicato, al quale le stazioni appaltanti dovranno inviare la polizza presentata in gara (in formato .pdf) per il riscontro di autenticità e veridicità;
- l’indirizzo web o l’eventuale indirizzo PEC da utilizzare ai fini delle verifiche sono indicati dal garante nella documentazione contrattuale o, in mancanza, riportati dall’operatore economico nell’istanza di partecipazione;
- nel caso di utilizzo della verifica a mezzo PEC, l’operatore economico deve acquisire l’impegno del garante a riscontrare le richieste pervenute dalla stazione appaltante nel termine massimo di cinque giorni lavorativi.
- le stazioni appaltanti e gli enti concedenti segnalano all’IVASS i casi di perduranti ritardi/mancate risposte da parte delle imprese di assicurazione alle richieste di verifica.
Controllo tecnico contabile e amministrativo (art. 115)
Ai sensi dell’art. 115 e dell’Allegato II.14 del Codice, il direttore dei lavori deve effettuare l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante piattaforme digitali certificate, in modo da garantire la trasparenza e la semplificazione delle attività svolte.
Le piattaforme utilizzate dal direttore dei lavori devono essere in collegamento con la BDNCP per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC e individuate con apposito provvedimento dell’Autorità.
