SOMMARIO: 1. Il termine di presentazione delle offerte nelle procedure negoziate senza pubblicazione del bando – 2. L’ammissibilità dell’avvalimento di garanzia e il possesso dei requisiti di ordine speciale da parte dell’impresa ausiliaria – 3. La sostituzione di una consorziata esecutrice per perdita dei requisiti di partecipazione.
1. Il termine di presentazione delle offerte nelle procedure negoziate senza pubblicazione del bando
Il TAR Lazio, sede di Roma, ha chiarito che, per le procedure negoziate senza pubblicazione del bando, il D.Lgs. 36/2023 non prevede uno specifico termine minimo per la presentazione delle offerte. In ogni caso, è comunque applicabile il principio generale previsto dall’art. 92, comma 1 del D.Lgs. 36/2023, che impone alle stazioni appaltanti di individuare termini per la presentazione delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte.
TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25 febbraio 2025 n. 4203
«Occorre premettere come il d.lgs. 36/2023 (il nuovo Codice degli appalti) ometta di prescrivere per la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di cui all’art. 76 il rispetto di un termine minimo assoluto per la presentazione delle domande e delle offerte, in ragione della natura eccezionale di tale procedura – infatti ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative ivi previste e di sovente utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie – trovando comunque applicazione il principio generale espresso al comma 1 del successivo art. 92, che (a similitudine di quanto già stabilito all’art. 79 del previgente d.lgs. n. 163/2006) impone alle stazioni appaltanti di fissare dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte che siano necessariamente “adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati».
2. L’ammissibilità dell’avvalimento di garanzia e il possesso dei requisiti di ordine speciale da parte dell’impresa ausiliaria
Il TAR Lazio, sede di Roma, conferma che, sotto il vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, è ammissibile l’avvalimento di garanzia, sebbene non sia espressamente previsto dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023.
Inoltre, la sentenza in esame chiarisce che è necessario il possesso dei requisiti di ordine speciale da parte dell’impresa ausiliaria, chiarendo che quest’ultima deve possederli solo nel caso di avvalimento tecnico-operativo e non anche in caso di avvalimento di garanzia.
TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 10 marzo 2025 n. 4997
«Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benché non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive. […]
Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”. Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.
In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto, non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).
In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausiliata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.
Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto, entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.
Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia».
3. La sostituzione di una consorziata esecutrice per perdita dei requisiti di partecipazione
Il TAR Campania, sezione staccata di Salerno, conferma che il consorzio stabile può escludere una consorziata esecutrice priva dei requisiti e provvedere alla sua sostituzione con altra consorziata purché sia garantita l’immodificabilità dell’offerta presentata.
Tar Campania, Salerno, Sez. II, 27 febbraio 2025 n. 393
«la sostituzione della consorziata designata è ammissibile a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata; pertanto, è necessario in ogni caso che la modifica soggettiva comporti il subentro di un soggetto non privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione (T.A.R. Napoli, sez. I, 13/07/2022, n.4731); la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, è applicabile anche ai consorzi stabili; è consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici (Cons. Stato, sez. V, 7/11/2022, n. 9752).».
