SOMMARIO: La non soccorribilità degli elementi integranti il contenuto dell’offerta – L’equo compenso come componente del prezzo – L’applicazione della procedura aperta per gli affidamenti inferiori alle soglie comunitarie
1. La non soccorribilità degli elementi integranti il contenuto dell’offerta
Il TAR Sicilia, sede di Palermo, ribadisce che il soccorso istruttorio integrativo previsto dall’art. 101 del D. Lgs. 36/2023 non può né integrare né sanare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, in quanto rischia di compromettere il principio della par condicio dei concorrenti.
TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 2 aprile 2024 n. 1154
«Ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 cod. civ. e che, conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione.
La giurisprudenza invero è ferma nel ritenere “la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.
Nel caso di specie il principio del soccorso istruttorio non avrebbe potuto operare in presenza di un’offerta oggettivamente indeterminata ed incerta su un punto ritenuto essenziale dalla stazione appaltante […]».
2. L’equo compenso come componente del prezzo
Il TAR Veneto chiarisce che il compenso del professionista, stabilito dalla stazione appaltante ai sensi del D.M. 17 giugno 2016, è una componente del “prezzo” non ribassabile ai sensi della L. 49/2023 (c.d. Legge equo compenso), mentre sono ribassabili altre componenti del prezzo, quali le “spese” e gli “oneri accessori”.
TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 3 aprile 2024 n. 632
«Mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici, si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.
L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023 […]
Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.».
3. L’applicazione della procedura aperta agli affidamenti inferiori alle soglie comunitarie
L’Autorità Nazionale Anticorruzione, attraverso il richiamo alla Circolare del MIT del 20 novembre 2023 n. 298, ribadisce che le disposizioni contenute nell’art. 50 del D. Lgs. 36/2023 devono essere interpretate nel senso di consentire, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante.
ANAC, Parere del 13 marzo 2024 n. 13
«Il testo dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023 […] contempla in via espressa il possibile ricorso alle procedure ordinarie solo con riguardo ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 (art. 50, comma 1, lett. d) […]
Sull’argomento, tuttavia, è intervenuta la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 298 del 20 novembre 2023, in tema di “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, al fine di dirimere i predetti dubbi interpretativi.
Tali disposizioni “costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività. Tale principio costituisce peraltro attuazione nel settore dei contratti pubblici del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.
[…] Si ribadisce che le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.
Sulla base dei chiarimenti offerti con la Circolare sopra indicata, pertanto, in risposta al quesito sottoposto all’attenzione dell’Autorità, deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs 36/2023 (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.»
